软件著作权如何以开源代码进行有效抗辩？

　　在计算机软件著作权侵权纠纷中，往往会涉及开源代码的使用问题，由于法律层面对开源代码的还不是十分明确、严格，使得人们在使用开源代码的过程中发生了许多纠纷。尤其是软件中因为开源代码的存在，常常易导致基础的不稳定。

　　本文通过分析天津市网城天创科技有限责任公司、天津市网城科技股份有限公司与浙江阿凡提电子商务有限公司侵害计算机软件著作权纠纷一案【案号：（2016）浙0212民初3312号】，旨在研究探讨以开源代码或开源软件进行有效抗辩的可行性。

　　开源代码（Open source code），也称为源代码公开，指的是一种软件发布模式。一般的软件仅可取得已经编译的二进制可执行档，通常只有软件的作者或著作权所有者等拥有程序的原始码。有些软件的作者会使原始码公开，此称之为“源代码公开”，但这并不一定符合“源代码”的定义及条件，因为作者可能会设定公开原始码的条件，例如可阅读原始码的对象、衍生品等。

　　源代码软件就是在源代码许可证下发布的软件，以保障软件用户使用及接触源代码的。这同时也保障了用户自行修改、复制以及再分发的。简而言之，所有公布软件源代码的程序都可以称为源代码软件。源代码有时不仅仅指源代码软件，它同时也是一种软件模式的名称。使用源代码模式的软件代表就有GNU/Linux操作系统。

　　严格地说来，源代码软件与软件是两个不同的概念，只要符合开源软件定义的软件就能被称为源代码软件（开源软件）。软件是一个比开源软件更严格的概念，因此所有软件都是源代码的，但不是所有的开源软件都能被称为“”。但在现实上，绝大多数开源软件也都符合软件的定义。比如，遵守GPL的软件都是的并且是的。（GPL：CopeLeft，通用公共许可证，派生或分发产品的。）

　　原告诉称：原告网城天创公司和网城公司是ShopNC电商系统系列计算机软件的著作权人。原告长期专注于电商软件平台发展及软件产品解决方案的研发和服务，是中国最专业的电商软件研发团队之一。ShopNC电商系统系列计算机软件B2B2C平台系统、SaaS云商城系统、C2C商城系统、CMS资讯系统、圈子社区系统、微商城分享系统、IOS手机商城系统、Android手机商城系统、Wap手机系统、微信平台管理系统等均是被用户广泛使用的电商软件产品。原告的核心产品是国内用户量最大、覆盖面最广的电商平台产品，是中国电商软件产品的一面旗帜，其产品被业界、第三方研究机构和为本土软件中典型的优秀产品。2016年2月，原现被告未经原告的授权和许可，在其运营的网站上非法使用了原告依法享有著作权的ShopNC电商系统系列计算机软件，了原告的权益，应当承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。

　　被告使用的电商软件平台是由被告的股东浙江商帮科技有限公司组织技术人员为被告编写的软件。计算机程序和文档包括前端和后端，总代码量（不含图片素材等）有数百兆字节。被告实际运行的电商平台计算机程序系统不可能与ShopNC软件系统构成复制、部分复制或实质性引用关系。计算机软件条例的是计算机程序代码，而不是程序代码运行后产生的结果。因此，虽然被告电商平台软件在编写的时候参考了包括ShopNC软件在内的其他电商平台页面的栏目、样式、外观要素等，但是此种页面近似不会构成计算机软件著作权侵权。在参考学习ShopNC软件涉及思想和原理时，有少量被告电商平台软件并没有使用的ShopNC软件功能（例如圈子功能）模块代码的和一些标题素材等存储在了被告的服务器中。依照计算机软件条例第十七条的，存储这些并未使用的软件代码可以不经著作权人同意也无需支付报酬。另外，原告主张ShopNC电商平台软件著作权的，应当提供原告向国家版权局进行计算机软件著作权登记时交存的鉴别材料，并以该等鉴别材料所载明的程序代码或文档作为著作权登记证书所记载的计算机软件著作权的范围。

　　2、原告的ShopNC软件系使用开源代码编写，原告不能他人使用也不能要求他人向原告支付报酬。

　　根据原告提供的，其主张著作权的ShopNC软件系采用PHP+MYSQL软件编写。PHP和MYSQL软件均属于开源软件，PHP软件使用基于GPL开源协议的PHPCCPL开源协议，MYSQL使用标准GPL开源协议。无论是根据CCPL还是GPL开源协议的，使用PHP和MYSQL软件编写的ShopNC软件作者具有署名权，但是原告不能其他方改编、使用、复制、发表该软件，也不得向其他方收取软件使用费用。如果作者不愿意接受开源协议对于计算机著作权做出的此等，则就不可以使用PHP和MYSQL编写软件。综上，由于被告使用的电商平台软件没有复制原告方可以确定范围内容的ShopNC软件，且因ShopNC软件本身系使用开源软件PHP和MYSQL编写，所以ShopNC软件的著作权人不能他人复制、改变、使用该软件,也不能主张软件使用费。故原告的要求停止使用和请求赔偿并支付合理费用的请求没有事实和法律依据。由于计算机软件著作权案件仅涉及财产性，故此不应适用赔礼道歉。因此，请求驳回原告的全部诉请。

　　1、企业名称变更核准通知书复印件、企业变更登记信息查询单打印件各1份，用以证明天津市网城天创科技有限责任公司已经变更为天津市网城科技股份有限公司，天津市网城科技股份有限公司是适格原告的事实；

　　2、声明书、说明、声明及相应的公证书各1份，用以证明两原告均是涉案软件ShopNC电商系统系列计算机软件著作权人，是适格原告的事实；

　　3、ShopNC多用户网店系统V2.0著作权登记证（2008SR07843）、ShopNC电商门户系统V2013著作权登记证（2013SRI44552）、（B2B2C）模式电商平台系统V1.0（2015SR104186）登记证书复印件及相应的公证书各1份，用以证明原告自2008年起拥有对ShopNC电商系统系列计算机软件著作权的事实；

　　4、ShopNC电商门户系统正版光盘1份，涉案软件的正版系统，用以证明涉案软件安装后的功能模块、界面等情况；

　　5、（2016）京国立内证字第4965号公证书1份，用以证明被告未经原告授权许可，擅自将原告享有著作权的软件进行商业性使用，被告存在侵权的事实；

　　6、shopNC网页拷屏打印图片1组，用以证明打印件首页跟被告的首页界面基本是一样的,第9、10、12页显示的圈子、径、甚至微商城里面的大图片都是一样的，还有一个咨询频道，点击进入后显示的都是同一个界面的事实；

　　7、（2015）京国立内证字第12915号公证书1份，用以证明原告网站为，原告开发ShopNC系列软件相关官网介绍的事实；

　　8、（2015）京国立内证字第14462号公证书1份，用以证明原告授权第三方使用的网站与被告的网站界面格局基本相同的事实；

　　9、行网项目建设合同、ShopNC商城系统软件授权许可及技术服务合同、软件采购合同、ShopNC（B2B2C）商城系统软件授权许可及技术服务合同附专用各1份，用以证明原告开发软件的市场价值及线份，用以证明原告为产生的公证费用2000元的事实；

　　11、网站截图1份，登陆被告网站，最后有一个二维码，扫描该二维码后直接进入原告的官网，用以证明被告侵权的事实。

　　1、PHP官网软件手册中文网页、PHP官网版权信息中文网页、PHP开源协议CCL3.0简述页面、PHP开源协议CCL3.0中文版共14页，用以证明原告的ShopNC软件系使用PHP语言编写，PHP语言是一种开源软件，使用PHP语言编写的ShopNC软件必须遵循CCL3.0开源协议的约束，根据CCL3.0开源协议的，使用PHP语言编写的软件不得他人使用，也不得要求他人支付许可费的事实；

　　2、《共享智慧－开源软件知识产权问题解析》节选三十三页，用以证明开源软件是一种特殊的软件，开源软件要求社会可以使用和分发使用开源软件编写制作的新软件。并且依据不同的开源协议要求，不得他人使用开源软件和基于开源软件创作的新作品，也不得就使用开源创作的作品收取许可费。PHP是开源软件，遵循基于GPL协议为基础的开源协议。GPL是最彻底的开源协议，使用GPL协议开源软件创作的软件作品不能他人使用，也不得向他人收取费用。因此，原告被告使用基于PHP语言编写的软件，也不得就软件使用要求被告向原告支付费用的事实。

　　对原告提交的1、2、3、5、6、7、8、10，被告对真实性无，本院对上述的真实性均予以确认。对原告提供的4,被告认为原告应该提交在国家版权局交存的源代码，本院认为，原告提交的为原件，且无明显瑕疵，本院对该的真实性予以确认。对原告提供的9，被告对真实性有，本院认为，该组均系原告与案外人之间的往来凭证，且软件的价格与软件的版本及服务内容有关，缺乏参考价值，本院不予确认。对11，被告对真实性有，本院认为，本院当庭组织双方进行演示，结果显示通过扫描被告网站的二维码能直接进入原告网站，故本院对该份予以确认。

　　一、被告浙江阿凡提电子商务有限公司于本判决生效之日起停止使用原告天津市网城天创科技有限责任公司、天津市网城科技股份有限公司享有著作权的ShopNC电商系统计算机软件，并将该软件从计算机系统卸载删除；

　　二、被告浙江阿凡提电子商务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告天津市网城天创科技有限责任公司、天津市网城科技股份有限公司经济损失（含合理费用）92000元；

　　如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民国民事诉讼法》第二百五十及相关司释之，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

　　案件受理费6850元，由原告天津市网城天创科技有限责任公司、天津市网城科技股份有限公司负担2570元，被告浙江阿凡提电子商务有限公司负担4280元。

　　如不服本判决，可在送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级。

　　为由驳回，由此可以看出在以开源软件进行抗辩时，学术观点仅仅只能作为辅助支撑，若想自己的主张得到法院的支持，还需要提供更加强有力的来加以证明。根据《民事诉讼法》第67条：“经过程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，应当认定事实的根据，但有相反足以公证证明的除外。”《民事诉讼》第9条，“下列事实，当事人无需举证证明：（一）众所周知的事实；……（六）已为有效公证文书证明的事实。《公》第36条之：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当认定事实的根据，但有相反足以该项公证的除外。”因此，笔者认为可以通过对自己所开发的软件的来源进行公证的方式，证明自己研发的软件是基于受开源协议约束的软件上进行的二次开发，以此种方式来证明自己软件来源的性。此外笔者认为还可以通过鉴定的方式，对涉案软件中是否存在开源软件进行鉴定，提供相应的鉴定报告来证明被控侵权软件是基于开源框架下创造，理应受相关开源协议的约束，最终获院的支持。

　　总的来说，目前国内有关涉及开源软件的著作权案例还尚不丰富，笔者遍查国内相关案例的判决也未见到法院的判决中有明确对GPL协议作出阐释的结论，同时也未见到以开源代码为抗辩事由获院支持的判决。对于以“开源代码”进行抗辩的可执行性尚需要通过司法实践来确立。测试我的另一半